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El Tribunal Supremo declaró en Sentencia de Pleno, de fecha 23 de diciembre de 2015, como abusivas las cláusulas con las que el Banco Popular y el BBVA, imponían a sus clientes el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.
La Sentencia indica que “resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.
El Fallo añade que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista …”.
En concreto, la cláusula en la que el BBVA imponía al prestatario el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, teniendo la siguiente redacción literal:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª”.
El Fundamento Jurídico principal de la Sentencia está en el art. 89 del Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), que califica como cláusulas abusivas “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2), así como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3). La resolución indicada añade que tal precepto legal atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3 letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3 letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5).
A partir de todo ello, entiende que “la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.
Considera, de esta forma que la cláusula en cuestión “no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada”.
Asimismo, por lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, analiza el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y tras confrontar lo dispuesto en sus arts. 8, 15, 27 y 28, concluye que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”. Cita al respecto, la sentencia del mismo tribunal de 25 de noviembre de 2011, en la cual se analizaba un contrato de compraventa de vivienda, que imputaba en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión. Entendía que era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
Pues bien, a partir de la analizada STS de 23 de diciembre de 2015, que resolvía una acción colectiva de cesación, entendemos que los clientes de estos bancos que estaban en la acción (los que se beneficiaron de la acción de cesación contra estas entidades bancarias), ciertamente podrán demandar individualmente la devolución de las cantidades, ejercitando acción de mera reclamación de cantidad, por el juicio declarativo correspondiente, en el plazo de cinco años desde la sentencia.
Para el resto de las hipotecas de otro Banco o Entidad y aunque la cláusula se encuentre redactadas de distinta forma, pero con idéntico alcance, habrá de ejercitarse acción individual de nulidad de condición general, solicitándose la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicha nulidad, por el cauce del juicio ordinario art. 249.1.5.º Ley Enjuiciamiento Civil (LEC), de lo que se trata a continuación.
Quiénes pueden reclamar
Solo consumidores, No empresas.
Qué conceptos pueden reclamarse
Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, serán objeto de reclamación los gastos de:
- Las facturas de Notaría y Registro de la Propiedad.
- El abono de las cantidades pagadas en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Este concepto -que es la parte más importante de los gastos- es lo más dudoso de reclamar. Así, frente a resoluciones que admiten la restitución, existen otras que, apartándose de la doctrina de la STS de 23 de diciembre de 2015, no ordenan la devolución del impuesto. Obviamente, lo que no se devuelve nunca es el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por la compra de la vivienda, que siempre corresponde al comprador.
- Los gastos de gestoría y de tasación del inmueble, si hubiesen sido impuestos por la entidad de crédito
Cuál es el procedimiento a seguir
Reclamar al Servicio de Atención al Cliente del Banco y si no hubiese respuesta en dos meses o lo hace de forma negativa, interponer la correspondiente demanda. Debiendo tener en cuenta que la LEC en ningún caso establece como requisito para su admisión la reclamación previa ante el Banco.
Lo normal será intentar, con la presentación de esta reclamación, un arreglo amistoso, y si en un plazo razonablemente corto no dan solución a ésta, se deberá interponer demanda reclamando la declaración de nulidad de dicha cláusula y la devolución del importe pagado de más.
Los Tribunales están declarando mayoritariamente dicha nulidad, pero conseguir recuperar todas las cantidades pagadas es una cuestión todavía controvertida.
Plazo límite para reclamar
Se mantienen dos posturas:
1) Para algunos el plazo para reclamar no prescribe ni caduca, tanto si la hipoteca se ha cancelado como si no, ya que al tratarse de una nulidad de pleno derecho no se encuentra sujeta a plazo, por lo que se puede reclamar en cualquier momento. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del art. 1.301 Código Civil (CCiv).
2) Para otros, no obstante, se ejercita una acción de anulabilidad que caduca en cuatro años, según dispone el art. 1.301 CCiv, interpretado el inicio del cómputo del plazo, con arreglo a “la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, tal como establece el art. 3 CCiv, desde que pudieron ejercitarse las correspondientes acciones, conforme a doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 19 de diciembre de 2016).
Así, el plazo, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, sería el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizaría el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido amortizadas, se podría proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
Es decir, los clientes que ya hayan liquidado su hipoteca también podrían demandar siempre que no hayan pasado cuatro años desde que la acabaran de pagar.
Documentos son necesarios para reclamar
- Copia simple de la escritura de hipoteca.
- Facturas de Notaría expedidas por la escritura de hipoteca.
- Facturas del Registrador de la Propiedad por la inscripción de la escritura de hipoteca.
- Carta de pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
- Factura de gastos de gestoría y de tasación del inmueble, si hubiesen sido impuestos por la entidad de crédito.
En caso de no disponer de toda la documentación, pueden solicitarse duplicados a la entidad financiera o, en el caso de la factura del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a la Agencia Tributaria.
II.- Fiscalidad
- La cantidad devuelta no tributa, puesto que no implica rendimiento o ganancia para el contribuyente.
- Los intereses de esas cantidades tributarán como ganancia patrimonial (al considerarse su carácter indemnizatorio), formando parte de la base del ahorro.
- Si la parte pagada por el cliente al banco formó parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual, deberá regularizarlo, añadiendo las cantidades indebidamente deducidas por tal motivo a las cuotas líquidas devengadas en el ejercicio en el que se devuelven las cantidades.
Cómo es posible que se puede dar dos posturas distintas para los plazos en
La misma acción de nulidad,cónsiderada como nulidad absoluta por TS. Una de las dos debe ser la buena, no las dos.
En relación a los plazos límites para reclama en la opción 2, interpreta el inicio del cómputo para hipotecas canceladas contabilizando el plazo hacia atrás desde la fecha se la sentencia 23/12/2015, cuando se supone se tiene conocimiento de poder ejercitar la acción. ¿No debería ser contado a partir de 23/12/2015, añadir cuatro años, independientemente de que la hipoteca este o no en vigor?
Ejemplo: Las hipotecas canceladas entre Dic-2011 y Dic-2015, no tendrían limites, porque podrían reclamar en cualquier momento. Sin embargo, las que está en vigor solo pueden hacerlo hasta Dic-2019, plazo más desfavorable. No habría el mismo plazo.
En cualquier caso, ¿es que los jueces no tienen un criterio unánime?, para garantizar la igualdad.
Gracias por dejar su comentario.
Tiene usted razón, pero así lo dictamina la Jurisprudencia, a lo cual poco podemos hacer en tanto en cuanto no se cambie de criterio por el Tribunal Supremo.
Un saludo